康美药业案催热董责险,这些误区须知道

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近日,康美药业原董事长、总经理马兴田等12人因操纵证券市场案被公开宣判,马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪数罪并罚,被判处有期徒刑12年,并处罚金120万元。

前不久,“康美药业虚假陈述民事诉讼案”迎来一审判决。这也是我国集体诉讼“第一案”,案件参与人数、索赔及获赔金额均创下A股历史之最,引发市场高度关注和热议。

据广州市中级人民法院一审判决结果,康美药业应向5.2万名投资者赔偿投资损失24.59亿元;公司实控人马兴田以及5名直接责任人承担连带清偿责任,时任公司董监高的13名个人按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带清偿责任;康美药业时任审计机构正中珠江会计师事务所及年报审计项目的签字会计师承担连带清偿责任。

即便是最低5%的连带赔偿责任,也相当于超过1亿元的赔偿金额,相关人员能否承担如此巨额的民事赔偿责任?如何防范24.59亿元的民事判决沦为一纸空文?

此外,基于康美药业案的示范效应,越来越多遭遇上市公司虚假陈述或者信披违规的投资者可能会选择集体诉讼。未来,董监高人员可如何防范巨额赔偿风险?

在此背景下,专注于董监高职业风险的“董事责任险”引起业界关注,被认为是防范相关风险的举措之一。那么,董责险可以保障财务欺诈风险吗?如果不能,哪些风险可以涵盖?带着这些问题,券商中国记者采访了多位业内人士。

独董连带赔偿责任超亿元

康美药业近25亿元理赔案创下了类似案件赔偿之最。此次判决特别明确了各被告尤其是实控人、时任董监高等应承担的责任比例。

承担100%连带责任的有:实际控制人马兴田、许冬瑾,董事、副总经理、董事会秘书邱锡伟,财务总监庄义清,职工监事、副总经理温少生,监事、独立董事马焕洲和审计机构广东正中珠江会计师事务所(简称正中珠江),正中珠江合伙人、签字会计师杨文蔚;

承担20%连带责任(约4.92亿元)的有:董事马汉耀、董事林大浩、董事李石、监事会主席罗家谦、监事林国雄、副总经理李建华、副总经理韩中伟、副总经理王敏;

承担10%连带责任(约2.46亿元)的有: *** 独立董事江镇平、李定安、张弘;

承担5%的连带责任的有: *** 独立董事郭崇慧、张平(约1.23亿元)。

值得注意的是,虽然康美药业为虚假陈述民事赔偿的第一责任人,且分别在2019年及2020年已合计计提或有诉讼费用10亿元,但从康美药业情况看,赔偿或难以落地。该公司2021年三季报显示,前三季度净亏损10.27亿元,三季末所有者权益为-114亿元,已经资不抵债。

从现代经营管理和推进赔偿可落地的角度,是否可以通过一些风险管理方案来分散风险,例如董责险。

董责险全名“董监事及高级职员责任保险”,也称“D&O保险”,属于一种特殊的职业责任保险。主要保障公司及其董监事与高级管理人员在行使管理职责时,因行为不当或工作疏忽所引起的法律责任而给个人带来的损失。保范围一般包括法律费用、和解金及判决金等。

那么,上市公司财务“造假”或欺诈,董责险能保吗?

一般认为,董责险可以保障被保险人因不当行为引发的部分风险,但并不为故意欺诈买单。但同时,保险公司对“故意欺诈”的认定也是非常谨慎。

中怡保险经纪金融及专业责任总监申迪中分析,这个问题最核心的点是如何认定所谓的财务造假。不能简单的认为:被“指控”或“涉嫌”财务造假,保单就会直接除外。

平安产险高端产品部沈乐行分析,保险市场标准的董责险条款中均会设置包含故意违法责任免除,对于“已确定”的财务造假及故意欺诈等不承担赔偿责任。

不过,他进一步表示,A股信披问题当中有很多不涉及实际的财务造假。同时,保险市场标准的董责险条款均有如实告知及不法行为“可分性”的设计。针对造假的相关主体绝不赔偿,但针对不知情且未参与者可持续按照保险合同获得相关保障。

在理赔操作中,上述“已确定”的认定一般以监管处罚决定书、法院民事或刑事判决书或被保险人自认等作为判定标准。

当然,这并不意味着买了董责险的董监高人员就可以高枕无忧、不作为。除了明确的故意行为责任免除,为了避免上市公司董事高管因有保险而忽视尽责义务,保险公司也会根据公司治理情况设置免赔额和免赔率,其主要作用之一即是实现一定程度上的风险共担。

董责险五大认识误区

简单来说,针对A股上市公司,董责险的保险责任主要包含以下三个部分:

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一是承保上市公司以及其董监高为配合和应对监管执法而产生的法律服务费用以及行政和解金。

二是承保上市公司以及其董监高因遭受投资者民事索赔而承担的民事赔偿金和因此所产生的法律服务费用。

三是承保上市公司的董监高因履行其职务时的行为而遭受民事索赔及调查等而承担的民事赔偿金以及因此所产生的法律服务费用。

在服务方面,保险公司一般还需要协助客户在事前做好风险识别和管控、在问题出现后第一时间对接相关的法律及咨询专家,确保问题处理到位。适当地降低风险也是很多A股上市公司的核心需求。

自去年新《证券法》施行及瑞幸事件后,A股董责险市场整体呈现快速发展的趋势。据不完全统计,2020年以来,我国上市公司整体投保率达到15%左右,较2019年之前提升超过50%。

与欧美市场相比,我国董责险市场尚处于发展初期阶段,整体投保率和风险意识均有较大提升空间。业内人士分析,目前来看,主要有以下认识误区:

一是认为不犯错就无需担责。平安产险人士表示,上市公司的董监高往往会认为自身只要在权责范围内尽了合理注意义务,就不会有问题。但实际上我国信披违法追责采用的是过错推定责任,即除非相应的董监高可明确证明其自身已履行勤勉尽责的义务,否则均需承担相应责任。只要有在相关财务报告中签字,无论是不知情、未直接参与、不存在故意、不属于自身专业范围、难以发现造假行为隐蔽等抗辩理由均不足以免责。

二是认为只要造假,即遭拒赔。如上文所说,保险市场标准的董责险条款均有如实告知及不法行为“可分性”的设计。针对造假的相关主体绝不赔偿,但针对不知情且未参与者可持续按照保险合同获得相关保障。

“在我们代理的证券虚假陈述民事诉讼案中,有九成以上的案件其实并非当事人故意违法,更多的还是由于日常经营管理的疏忽或者对信披规则的不熟悉而造成的。”北京市中伦律师事务所合伙人周伟介绍。

周伟解释,虚假陈述案件涉及类型很多,比如财务数据虚假记载,有些案件是对于会计准则理解把握不当造成,有的案件是业务管理不规范导致会计处理的依据不足。又比如临时公告没披露;有些是公司内控不规范,相关信息董秘不知道导致没披露等等。

三是认为董责险可赔付罚款。上市公司及董监高除了民事赔偿责任外,一般最关注的是行政罚款。而基于银保监会颁布的《责任保险业务监管办法》,保险公司不得通过责任保险的方式承保刑事罚金、行政罚款。因此董监高务必在日常经营中做好勤勉尽责,否则其行政罚款的损失也只能自己承担,无法通过保险进行转嫁。

四是不会发生巨额赔偿。据了解,自2018年以来,虚假陈述民事诉讼的索赔金额全部超千万元,更有约30件索赔金额过亿的案例。从康美药业案来看,董监高个人需承担的连带责任最低也超过了1.2亿元。预计未来民事责任的转嫁将更加受到上市公司及其董监高的重视。

五是重价格轻保障,保障限额不足。无论是从康美药业案、还是从近几年证券虚假陈述民事诉讼案均可看出,A股风险敞口已呈现快速上涨的趋势。

董责险需求或进一步增加

总体来说,董责险有利于强化公司治理、适当的转嫁整体风险,令高管更加安心履职,也有利于投资者保护。业内人士分析,随着康美药业案的落地,“强责任”时代来临,上市公司必须更加重视公司治理以及完善风险管理机制,预计明年年国内市场董责险需求迎来进一步增加。

那么,购买董责险需要注意哪些关键节点呢?

经与多位业内人士交流,券商中国记者了解到,董责险投保步骤一般包括如下:选择经纪公司或保险公司启动询价,确定保障范围、保额及保额预算、核保确定保费。如果是A股上市公司,按《公司治理准则》建议经股东大会审批通过。

大部分公司投保时会问,那应该买多少保额?申迪中说,比较常见的做法是:1)对多个保额进行询价,根据保费成本及市场的可用额度情况做选择;2)参考类似行业及市值的公司购买的额度;3)参考目前董责险案件的判决金额或者和解金额的中位数为参考。

一般来说,市值越大,需要的保障越高,出现索赔后的损失会越大,风险越高;公司本身所处的行业也会影响评分,例如电商现在都未盈利,盈利模式没有确定,保险公司会认为其风险较高;高管和董事的任职经验、背景也是重要考量指标。如公司多次受到处罚,极有可能被拒保。

保险公司会将上述信息尽量转换为客观参数,比如5分最好,1分最低,将其输入定价模型确定出一个基本费率,再根据保额、投保范围等进行调整。董责险的保险期间一年一续,到期日前需提前安排续保。

来源:券商中国(ID:quanshangcn)

编辑:万健�t

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